Ashley Dhania Mamani Dávila
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR)
I. Introducción
A raíz del Proyecto de Ley 3200/2018-CR, “Ley que modifica el artículo 3 de la Ley N° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado”, se marca un hito en cuanto a la propuesta de incorporar dentro de los alcances de la Ley 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, los delitos de tráfico ilegal y depredación de la flora y fauna silvestre, referido a los artículos 308 y 308-C del Código Penal; al advertir que estos se estarían realizando dentro de los alcances de los delitos de alta complejidad, como es el de crimen organizado. Y que, para combatirlos de forma eficiente, es necesario proporcionar las herramientas legales necesarias (interceptación postal e intervención de las comunicaciones, el levantamiento del secreto bancario, la cooperación internacional y asistencia judicial, entre otros) a los actores encargados de realizar las acciones de investigación y juzgamiento, los mismos que se encuentran señalados en la Ley 30077.
En esa línea, y durante estos dos últimos años, se han venido proponiendo ante el Congreso de la República diferentes proyectos de ley, bajo el mismo objetivo y común descrito anteriormente. Como los Proyectos de Ley 6051/2020-CR, 193/2021-CR, 463/2021-CR y 933/2021-CR, no sin antes, que estos busquen la incorporación de otros delitos, como son los delitos de tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre, extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas y el de tráfico ilegal de recursos genéticos, respecto a los artículos 308-A, 308-B y 308-D. Así también, cabe señalar que el tráfico y comercio ilegal de especies silvestres, es considerado el cuarto delito más lucrativo del mundo y de crimen organizado, según la Oficina de Naciones Unidas contra el crimen y las drogas (UNOCD).
Bajo ese contexto y tras años de trabajo, se espera desde el 2018 que una de estas iniciativas prospere y sea objeto de aprobación ante el Pleno del Congreso, escenario que puede concretarse con la reciente aprobación del Dictamen de los Proyectos de Ley 196, 463 y 993/2021-CR (en adelante, el Dictamen) por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. Para lo cual, este Dictamen garantizaría el empleo de las diferentes herramientas y procesos especiales que se señalan en la Ley 30077, y propone nuevas fórmulas legales, en cuanto a la modificación de la redacción de tres tipos penales, que en su conjunto, contribuyen a que se persiga y sancione de forma eficaz a los delitos que afectan la protección de las especies de la flora y fauna silvestre (terrestres y acuáticas).
Dictamen de los Proyectos de Ley 196, 463 y 993/2021-CR (ver aquí)
II. Eficacia en la protección de las especies de la flora y fauna silvestre
En lo que respecta a los nuevos aportes que otorga el Dictamen, se señala la modificación de la redacción de tres tipos penales. En primer lugar, el cambio de redacción del artículo 308-B, que indica lo siguiente:
| Dictamen del Proyecto de Ley 196, 463 y 993/2021-CR | Redacción vigente del Código Penal |
Artículo 308-B.- Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies o las procesa sin contar con el respectivo permiso o licencia o exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia, métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa |
Artículo 308-B.- Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies o las procesa sin contar con el respectivo permiso o licencia o exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, o embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años. |
En este artículo se dispone, que la “utilización de explosivos y medios químicos” sea únicamente considerada bajo la forma agravada en el artículo 309 del Código Penal, ya que a la fecha, estos medios y métodos ilícitos se encuentran doblemente regulados, sea en el delito autónomo del artículo 308-B y en la forma agravada del 309.
En consecuencia, esta doble regulación conlleva a la confusión sobre la calificación del tipo penal. Aquello en cuanto a la aplicación de la forma menos gravosa y favorable para el investigado, esto en marco de uno de los principios del Derecho (principio de lesividad). Asimismo, se ha podido advertir que, a diferencia de los otros delitos ambientales que están contenidos en el Capítulo II del Título XIII del Código Penal, referido a la protección de los recursos naturales, no tiene en su redacción la determinación de la pena en lo que se refiere a los días – multas, pese a que esta indicación cumple una función de prevención general y es relevante en lo que respecta a la indemnización.
En segundo lugar, otro cambio favorable para el combate de los delitos contra los recursos de la flora y fauna silvestre, se encontraría en el artículo 308-D, referido a los recursos genéticos. Así, en el segundo párrafo del actual artículo 308-D se indican los verbos “dirige u organiza”; sin embargo, a partir este Dictamen, estas conductas se incluirían en la trascendencia y comisión del delito de crimen organizado. Por lo que serían incorporados, de forma general, en el artículo 309 y, por tanto, subsumidos en el 308-D del Código Penal.
| Dictamen del Proyecto de Ley 196, 463 y 933/2021-CR | Redacción vigente del Código Penal |
| Artículo 308-D. Tráfico ilegal de recursos genéticos
El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo. |
Artículo 308-D. Tráfico ilegal de recursos genéticos
El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza |
En tercer lugar, en lo que respecta al artículo 309, sobre las formas agravadas, se agrega como nueva forma gravosa el artículo 308-D, referido a los recursos genéticos. También, se reagrupa en un solo inciso la protección de las diferentes especies, especímenes, productos y demás que provengan de sitios o zonas protegidas.
Además, cabe mencionar que en el Dictamen se realiza el parafraseo sobre la condición del funcionario y servidor público. Aquello porque su actual redacción (numeral 3 del artículo 309), intrínsecamente, conlleva a una confusión en su interpretación, en cuanto no se tendría claro si se estaría castigando al funcionario o servidor por su omisión funcional o por ser el autor bajo actitud pasiva del cargo que ostenta.
Por otra parte, mantiene la forma agravada sobre el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas e incorpora, como segundo párrafo, la circunstancia agravante específica con respecto a la actuación del agente como integrante de una organización criminal.
| Dictamen del Proyecto de Ley 196, 463 y 933/2021-CR | Redacción vigente del Código Penal |
| Artículo 309.- Formas agravadas
En los casos previstos en los artículos 308, 308-A, 308-B, 308-C y 308-D, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando las especies, especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, o territorios en posesión o propiedad de comunidades nativas o campesinas; o, de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda. 2. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas. 3. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público. 4. Cuando se trate de especies de flora y fauna silvestre o recursos genéticos protegidos por la legislación nacional. La pena privativa de libertad será no menor de once ni mayor de veinte años cuando el agente actúa como integrante de una organización criminal |
Artículo 309.- Formas agravadas
En los casos previstos en los artículos 308, 308-A, 308-B y 308-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando las especies, especímenes, productos o recursos genéticos, materia del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, o territorios en posesión o propiedad de comunidades nativas o campesinas; o, de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas para pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda. 2. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas. 3. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público. 4. Cuando se trate de especies de flora y fauna silvestre o recursos genéticos protegidos por la legislación nacional. La pena privativa de libertad será no menor de once ni mayor de veinte años cuando el agente actúa como integrante de una organización criminal |
III. Incorrecta interpretación de la agravante “el agente actúa como integrante de una organización criminal”
Se tiene la errónea interpretación o temor, de que si los artículos comprendidos entre el artículo 308 al 309 del Código Penal, referido a los delitos de tráfico, extracción y depredación ilegal de los recursos de flora, fauna silvestre y recursos genéticos, no se encuentran catalogados en el listado del artículo 3 de la Ley 30077, no se les aplicaría de forma eficaz las herramientas, reglas y procedimientos especiales que se señalan en dicha norma. No obstante, de la lectura del último párrafo del artículo 3 de la Ley 30077, señala:
Artículo 3.- Delitos comprendidos
(…)Los alcances de la presente Ley son de aplicación a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el presente artículo.
Al respecto, cabe señalar que el proceso de penalización del delito de crimen organizado, se abarca de forma conjunta. Siendo que, no se hace distinción si es un delito autónomo (artículo 317), o es un delito comprendido dentro del listado de la Ley 30077, o es considerado una agravante genérica (artículo 22 de la Ley 30077) u otro subtipo agravado, ya que no hay diferencia en la punibilidad sobre los distintos actos criminalizados. Esto a raíz de la homogeneidad y el tratamiento que se disponen en las diferentes normas y precedentes jurisprudenciales, por ende la aplicación de las herramientas, reglas y otros procedimientos, en caso se evidencie el cumplimiento de la tipología del delito de crimen organizado, se sujetará a las condiciones previstas en la Ley 30077.
Esto, acorde a lo señalado en el último párrafo del artículo 3 de la Ley 30077 y a lo dispuesto en el Dictamen, último párrafo del artículo 309 sobre formas agravadas, se encontraría en concordancia en cuanto a garantizar la protección de los recursos de la flora y fauna silvestre en caso de aborde como delito de crimen organizado. Así como, actualmente se vienen empleando las reglas y herramientas para los delitos de minería ilegal y tala ilegal (Ejm. Por ejemplo, casos de los Hostiles de Madre de Dios y Yacucalpa en Loreto). Más aún que este enfoque se vería superado con la técnica interpretativa del mutadis mutandi (cambiando lo que se haya de cambiar), que en reiteradas oportunidades se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, concerniente a que resulta aplicable también a las decisiones y pronunciamientos expedidos por los representantes del Ministerio Público.
Es preciso resaltar que la aprobación del Dictamen de los Proyectos de Ley 196, 463 y 933/2021-CR representa una oportunidad para fortalecer y garantizar la protección de la flora y fauna silvestre en nuestro país, dejando así el debate en el Pleno del Congreso para esta decisión tan importante.