Por: Ashley Mamani Dávila y Adriana Castro Valle
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR)
- Introducción
El 31 de diciembre, se promulgó a través del Diario Oficial “El Peruano” la Ley N° 31388, Ley que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral, que dispone ampliar la vigencia de este proceso hasta el año 2024, únicamente en favor de los pequeños mineros y mineros artesanales que cuentan con inscripción vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO). Ante dicha norma, surgieron múltiples inquietudes: ¿Es suficiente para poner fin a este proceso sin éxito?, ¿propone mejoras para combatir efectivamente la informalidad minera?, ¿generará una eventual reapertura del REINFO por tercera vez?, entre otras interrogantes.
Cabe advertir que esta ley fue promulgada pese a la oposición del Ministerio del Ambiente (MINAM) y la Defensoría del Pueblo, expresada mediante comunicaciones oficiales. Entre las razones que expusieron las entidades, se encuentra el hecho de que esta prórroga se trata de un proceso genérico sin mayores garantías para la aplicación de salvaguardas ambientales o sociales, se indica además la falta de incentivos para que los mineros de los estratos señalados continúen su proceso de formalización, y se señala que esta medida desnaturaliza el carácter excepcional y temporal del proceso de formalización. Finalmente, se señala que la prórroga significa un retroceso para la gestión ambiental y social de la minería formal.
Sin embargo, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) mostró su posición a favor, saludando la promulgación del proyecto de ley. Indicando que, con dicha publicación, el presidente de la República, Pedro Castillo Terrones, cumplió su promesa a los pequeños mineros y mineros artesanales del país. Del mismo modo, saludó el plazo de 180 días que faculta al MINEM para presentar un Proyecto de Ley para la Pequeña Minería y la Minería Artesanal.
En el contexto señalado, el presente artículo desarrollará la situación de la minería informal en el Perú, las ampliaciones del proceso de formalización, y la preocupación por la lucha frontal contra la minería ilegal. Por último, desarrollará recomendaciones sobre la materia.
- La minería informal: los vaivenes de una cuestionada regulación
El impacto de la minería sobre la economía peruana es considerable, según el informe final de la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible. Entre el 2009 y 2018, la minería representó el 8,64 % del Producto Bruto Interno (PBI) y cerca del 60 % de las exportaciones. Asimismo, el Perú se convirtió en un país de producción minera polimetálica, debido a que produce 6 de los 10 principales minerales más comercializados a nivel mundial.
En la década de los años 90, la capacidad productiva y los flujos de inversión, sumados al cambio del modelo económico y la apertura al mercado internacional, dieron inicio al proceso de expansión denominado como el “boom de la minería en el Perú”; generalmente, cuando se señala esta etapa se hace referencia al crecimiento de la “gran minería”. No obstante, el crecimiento se dio en los diferentes estratos en los que se clasifica a la producción minera (según la extensión de la concesión, la capacidad productiva y la producción e inversión mínima anual), desde la pequeña minería hasta la gran minería.
Por ello, en medio del “boom minero” y el incremento sostenido del precio internacional de los metales, las zonas que albergaban a la minería a pequeña escala también aumentaron. Esto propició que se originen zonas de convivencia y competencia, entre la gran, mediana y pequeña minería, en este último supuesto tanto informal como ilegal. Además, trajo como consecuencia el aumento de los diferentes conflictos socioambientales vinculados a dicho tipo de minería.
Ahora bien, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería no incorporó en sus inicios la regulación de las actividades realizadas sobre la Minería Artesanal y de Pequeña Escala (en adelante, MAPE). Esto recién sucedió en 2002, mediante la promulgación de la Ley 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal. Convirtiéndose en el antecedente inmediato para crear un marco legal que adecúe este tipo de actividades y que esté sujeto a determinados tipos de estándares ambientales. Del mismo modo, se incorporó la regulación de las actividades de la MAPE al régimen general, ya que solo se regulaba la gran y mediana minería.
Esta Ley se promulgó en marco del proceso de descentralización, por lo que la MAPE quedó bajo competencia de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, el Gobierno Nacional representado por el MINEM no dispuso acompañamiento ni asistencia técnica a las diferentes Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREMS) de los Gobiernos Regionales para lograr, de forma eficaz y sostenible, la formalización minera. Así, al no haberse desplegado mayores esfuerzos para regular efectivamente esta actividad, se generaron consecuencias graves como problemas sociales y ambientales, especialmente en la región de Madre de Dios.
De ese modo, a fines del segundo gobierno de Alan García, se declaró de interés nacional el ordenamiento minero en Madre de Dios, mediante Decreto de Urgencia N.º 012-2010, y se creó el Plan Nacional para la Formalización de la Minería Artesanal, aprobado mediante Decreto Supremo 013-2011-EM. No obstante, estas disposiciones no prosperaron debido a que el país se encontraba atravesando momentos difíciles por la tragedia denominada “El Baguazo”.
En esa línea, durante el periodo del expresidente Ollanta Humala, se aprobaron diferentes decretos legislativos que crearon el procedimiento extraordinario de formalización para la MAPE. Así, mediante el Decreto Legislativo 1105, se establecieron disposiciones y medidas para el proceso de formalización, lo cual simplificó el procedimiento ordinario de formalización establecido en la Ley 27651, y sus normas reglamentarias.
Posteriormente, durante el gobierno del exmandatario Pedro Pablo Kuczynsky, se buscó conciliar posiciones para retomar acciones en torno al proceso de formalización. Así, mediante el Decreto Legislativo 1293, se declara de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería informal, al que hacía referencia el Decreto Legislativo 1105, creándose el REINFO. Este registro se encargó a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) del MINEM, para ello se le brindó un mayor apoyo presupuestal. De igual manera, se apoyó a las distintas DREMS de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, las acciones de este gobierno se vieron afectadas debido a la renuncia del presidente por la crisis política. Como consecuencia, se redujo el personal de la DGFM y retrocedió el trabajo con las diferentes DREMS.
En 2019, se publicó la Ley 31007, Ley que amplía el proceso de formalización hasta el 31 de diciembre de 2021. Posteriormente, el 15 de enero de 2020, mediante Decreto Supremo N° 001-2020-EM, se amplió el proceso de inscripción en el REINFO hasta julio de 2020. No obstante, debido a la pandemia por la COVID-19, dicho proceso fue ampliado nuevamente hasta septiembre de 2020, por medio del Decreto de Urgencia N° 029-2020.
Bajo ese contexto, el 06 de julio de 2020, con miras a una nueva ampliación de la fecha señalada en la Ley 31007, se presentaron los Proyectos de Ley 5706/2020-CR y 5881/2020-CR, que proponían la prórroga para el plazo de inscripción en el REINFO y la ampliación del plazo de presentación del Instrumento de Gestión Ambiental y Fiscalización para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal (IGAFOM). Además, la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República emitió dictámenes favorables que posteriormente fueron aprobados ante el Pleno del Congreso. No obstante ello, la autógrafa de la Ley fue observada por la Presidencia del Consejo de Ministro y finalmente archivada a través del Acuerdo del Consejo Directivo N° 19-2021-2022/CONSEJO-CR.
Pese a ello, el 11 de noviembre de 2021, se presentaron ante el Congreso de la República: el (i) Proyecto de Ley 688/2021-CR, que prorroga la vigencia del proceso de formalización minera integral y el (ii) Proyecto de Ley 705/2021-CR, que modifica la primera disposición complementaria final de la Ley N° 31007. Asimismo, el 16 de noviembre, se presentó el Proyecto de Ley 8733/2021-CR, que también buscaba ampliar de forma excepcional el plazo de Formalización Minera Integral de las Actividades de la Pequeña Minería y Minería Artesanal.
Así, el objetivo común de estos tres proyectos de ley fue buscar la prórroga del plazo del proceso de formalización minera, para lo cual cada proyecto de ley formuló un tiempo distinto: (i) el PL 688/2021-CR hasta el 31 de diciembre de 2024; (ii) el PL 705/2021-CR hasta el 31 de diciembre de 2022 y (iii) el PL 733/2021-CR hasta el 31 de diciembre de 2025. Se basaron en el alcance que les otorga el Decreto Legislativo 1293 y la Ley 31007.
Durante la sesión extraordinaria del 26 de noviembre, se aprobó por decisión unánime el Predictamen de los Proyectos de Ley mencionados. En este, se prorroga la vigencia del proceso de formalización integral hasta el 31 de diciembre de 2024, y se estipulan otras disposiciones adicionales. Posteriormente, fue aprobado ante el Pleno del Congreso a través de la Ley N.° 31388, con 104 votos a favor y promulgado por el Ejecutivo, sin observaciones, el 31 de diciembre de 2021.
- Interrupción y prolongación del proceso de formalización minera
Con la promulgación de las diferentes disposiciones normativas referentes al proceso de regulación del proceso de formalización de la MAPE, descrito en el punto anterior, se ha dado pie a que no se logre el resultado esperado por parte del Estado peruano, que es el desarrollo de una minería responsable e integral en todas sus escalas.
El término del proceso de formalización minera se ha venido interrumpiendo y retrasando en muchas oportunidades debido a las constantes prórrogas de plazo con limitado sustento técnico, falta de planes de trabajo, crisis políticas y económicas. Como ejemplo, tenemos la ampliación de la formalización minera hasta el 2024 mediante la Ley N.º 31388, y la marcada oposición del MINAM,
Por otro lado, sobre el REINFO, se tiene un total de 88, 181 inscripciones hasta el 16 de marzo, de las cuales 22, 288 se encuentran vigentes por haber cumplido con los requisitos de permanencia; y 65, 893 en calidad de suspendidos, por encontrarse pendientes de presentar el Instrumento de Gestión Ambiental de Formalización Minera—IGAFOM, y de acreditar el registro de insumos químicos fiscalizados a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, entre otros.
Así, más allá de la prórroga del plazo, a la fecha no existe un plan u hoja de ruta clara para implementar medidas en el marco del proceso de formalización. La situación se agrava, ya que nos encontramos a pocos meses de las elecciones regionales y locales. Del mismo modo, debemos alertar que se otorga un plazo de 180 días para que el MINEM presente un Proyecto de Ley para la MAPE; no obstante, se brinda un plazo de hasta tres años para que se defina la Política Nacional Multisectorial de la MAPE. Entonces, cabe preguntarse, ¿cómo se puede promulgar una ley sin tener en cuenta los resultados clave que genera una política multisectorial?
Así también, debemos tener en cuenta que no se incluyen disposiciones adicionales referidas a una eventual reapertura del REINFO o un posible nuevo plazo para la presentación del IGAFOM. De producirse este escenario, sería desalentador- y de retroceso- para los mineros informales que sí han venido cumpliendo los requerimientos de este proceso. Del mismo modo, no se indica una fecha de término improrrogable para el proceso extraordinario de formalización. En consecuencia, estas decisiones quedan a discrecionalidad de las autoridades del gobierno (ejecutivo y legislativo) de turno.
Entonces, una vez terminado el plazo en el año 2024, ¿qué sucederá con los demás mineros que no llegaron a acogerse o cumplir con los requisitos para ser formales?, ¿se les dará otra oportunidad?, ¿se seguirá ampliando este proceso? ¿se reaperturará el REINFO?.
Son muchas las interrogantes que permanecen sin respuesta. Esto se debe a que la norma es abierta y pasible de interpretación, como se ha venido señalando. Para lo cual debemos atender los problemas de fondo que enfrenta el proceso de formalización. Así, es relevante señalar que los Proyectos de Ley (688/2021-CR, 705/2021-CR y 733/2021-CR) que sustentaron la Ley Nº 31388 argumentaron, en su exposición de motivos, que la necesidad de prorrogar este plazo se debía a los siguientes motivos:
- Falta de incentivos para formalizarse
- No se evidencian beneficios al formalizarse
- Costo elevado y dificultad del procedimiento de formalización
- Falta de asistencia técnica y de acompañamiento
- Desidia e inoperancia del Estado
- El proceso de formalización es impositivo más que de desarrollo
- Criminalización de la MAPE
Frente a ello, las normas se han limitado a otorgar más tiempo y oportunidades a los titulares informales mineros para acogerse al procedimiento, y para presentar oportunamente los instrumentos de gestión ambiental respectivos. Entonces, si es que se han implementado este tipo de medidas, en cuanto oportunidad, ¿por qué no se han visto mayores resultados?. Ello se debe a que nos encontramos frente a un problema estructural (institucional, presupuestal, social, económico y ambiental), y no solo de tiempo. Por lo que las “prórrogas” no son una solución efectiva, frente a un problema de fondo. En ese sentido, se requieren respuestas integrales de parte de las diferentes instituciones encargadas de impulsar, dirigir y fiscalizar este procedimiento.
Por último, cabe señalar que si es que la problemática se pondera únicamente en términos monetarios, como muchos sectores argumentan, la actividad informal refleja una notable pérdida tributaria en beneficio del Estado.
- Una situación alarmante: el avance incontrolado de la minería ilegal en el Perú
En primer lugar, cabe señalar que no se tienen cifras exactas sobre la presencia de la minería ilegal en nuestro territorio, pues al tratarse de un trabajo estacional y disperso, desarrollado aproximadamente en 21 regiones del país, el recuento que se estima es general. Sin embargo, no puede ignorarse su avance, y la depredación que origina en la Amazonía, de difícil acceso para los actores estatales.
Según cifras del informe «Minería Ilegal e Informal en el Perú: Impacto Socioeconómico» de CooperAcción, los mineros ilegales e informales se encuentran en el rango de 100 a 500 mil personas. No obstante, apuntan a que esta cifra está por debajo de la realidad dada la magnitud de exportaciones.
Asimismo, cabe señalar que de cada 100 toneladas de oro producidas en el Perú, entre los años 2003 al 2014, alrededor de 19 toneladas o aproximadamente la cuarta parte de la producción total, provenía de la minería ilegal o informal. Además, en 2013, un alto comisionado para la interdicción minera, señaló que la minería ilegal mueve más de 2,900 millones de dólares al año, convirtiéndose en una actividad criminal que genera mayores ganancias que el narcotráfico.
Bajo ese contexto, con fecha 15 de marzo de 2020, en Perú se declaró estado de emergencia frente a la pandemia generada por la COVID-19. Sin embargo, a pesar de las restricciones impuestas, algunas actividades siguieron operando como la minería formal, pero también la minería ilegal.
Así, se concluye que la demanda de oro no ha disminuido en el contexto de emergencia; por el contrario, se ha elevado. Un claro ejemplo es que las refinerías suizas han aumentado su exportación debido a las demandas de sus principales inversores. Por ello, se sospecha que ante el cierre temporal de algunas minas formales —por las restricciones de la pandemia y otras de carácter tributario y administrativo— la demanda se habría compensado a partir de la oferta informal e ilegal de minería aurífera. Situación que se torna de especial relevancia para el Perú, ya que somos el séptimo productor de oro a nivel mundial y se estima que el 20 % de nuestra oferta provendría principalmente de la minería ilegal.
Frente a ello, el Gobierno peruano ha continuado realizando operativos para combatir la minería ilegal en pleno estado de emergencia por la pandemia. Así, en noviembre del año 2020, en el marco de la Operación Mercurio, con apoyo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, se ejecutó un gran operativo en la Reserva Comunal Amarakaeri. Del mismo modo, la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Madre de Dios, realizó intervenciones en campamentos de minería ilegal que contaminaban el río Pariamanu, vital para la comunidad nativa de Boca Pariamanu.
De ese modo, en el marco del trabajo de las distintas Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental (FEMA), debemos tener en cuenta que la lucha frontal contra la minería ilegal se ve afectada por ciertos preceptos legales, como son la redacción del segundo párrafo del artículo 307-A del Código Penal y del numeral 8 del artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal, que señalan lo siguiente:
Artículo 307-A: Delito de Minería Ilegal
“ (…) La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental” [subrayado y en negrita, es nuestro]
Art. 2.- Principio de oportunidad
(…)
“8. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E (…)” [subrayado y en negrita, es nuestro]
En primer lugar, el segundo párrafo del artículo 307-A del Código Penal, señala que se permite la exclusión de los mineros informales de las sanciones por el delito de minería ilegal, pese a que se cumplan todos los supuestos del tipo penal. Por lo que el registro en el REINFO funge como una salvaguarda frente a las acciones legales pertinentes. En segundo lugar, la redacción del artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal otorga la posibilidad de aplicar el “principio de oportunidad” al delito de minería ilegal. Aquello pese a que no cumple con los supuestos procesales requeridos para el uso de esta figura. Por lo que se estarían colocando trabas funcionales a las distintas FEMAS que se encargan de investigar este delito y en general para la justicia ambiental.
De otro lado, esta problemática es especialmente preocupante en territorios de pueblos indígenas, áreas naturales protegidas y zonas de amortiguamiento. Aquello debido a la poca presencia de resguardo del Estado en cuanto en las acciones de supervisión, control y fiscalización ambiental. Recordemos que la minería ilegal no suele operar de manera aislada, pues se desarrollan delitos conexos como el de tala ilegal, corrupción de funcionarios, tráfico de tierras, contaminación de fuentes hídricas, etc.
Conclusiones
- La ampliación del proceso de formalización, mediante Ley N.º 31388, no asegura el desarrollo sostenible de la pequeña minería. Por el contrario, genera la posibilidad de reabrir el REINFO por tercera vez. Acción que debilitaría notoriamente el proceso de formalización minera, restando incentivos a los mineros que ya se encuentran inscritos en el proceso y que vienen cumpliendo sus exigencias.
- Asimismo, no se señalan acciones complementarias para que se fortalezca el proceso de formalización, por lo que sigue sujeto a discrecionalidad de las autoridades del sector ejecutivo y legislativo. Otro aspecto importante a señalar es que se está atentando contra la lucha frontal de la minería ilegal, debido a que los mineros en proceso de formalización (inscritos en el REINFO) están exentos de responsabilidad penal. De este modo, se limita el trabajo de las FEMAS, debilitando la institucionalidad penal – ambiental.
- Del mismo modo, debemos tener en cuenta que al no concluir este procedimiento se genera un deterioro irreversible sobre el medio ambiente, ya que se incentiva de forma indirecta las prácticas inadecuadas sobre la actividad minera como, la falta de planificación, la falta de instrumentos de gestión ambiental y los permisos respectivos.
Recomendaciones
Frente a ello, sugerimos implementar medidas adicionales que permitan combatir la problemática de manera integral y que permitan atacar el problema de fondo de la manera más directa posible. Así, proponemos las siguientes recomendaciones:
- Creación de Oficinas Provicionales Descentralizadas del MINEM. De lo contrario, priorizar las zonas de mayor actividad minera, a fin de dar un acompañamiento constante a los directores y el personal de las DREMS de los Gobiernos Regionales. Tomando en consideración el próximo cambio de gestión, en marco de las elecciones del 02 de octubre.
- Asimismo, se recomienda que se designen directores y seleccione personal con un perfil profesional adecuado en las DREMS de los Gobiernos Regionales. Con el objetivo de fortalecer el soporte y asistencia técnica/legal de la implementación adecuada y constante del proceso de formalización minera.
- Fortalecimiento de la accesibilidad, con mayor transparencia, a los datos y/o estadísticas de los mineros informales, por regiones y años, a fin de monitorear los resultados y cuantificar la formalización minera.
- Con el objetivo de contribuir a un combate efectivo contra la minería ilegal y con miras al término del proceso de formalización minera al 2024. En ese sentido, se recomienda suprimir la redacción del segundo párrafo del artículo 307-A del Código Penal, y el numeral 8 del artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal.
- Finalmente, se recomienda determinar el término improrrogable del proceso de formalización minera, para evitar la discrecionalidad en la interpretación de las normas.