El 18 de junio 2014, el Ejecutivo, presidido por Ollanta Humala, presentó el Proyecto de Ley N° 3627/2013-PE “Establecen medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país”, siendo sustentado por su ministro de economía. Semanas después, el 3 de julio, la Comisión Permanente del Congreso de la República aprobaba el proyecto para luego ser publicado como la Ley N° 30230, el 12 de julio de 2014, siendo vigente desde el día siguiente de su publicación (ver proceso en el Congreso).
Esto formó parte de las medidas ejecutadas por el Gobierno para dinamizar las inversiones del país, que iniciaron en 2013 con los Decretos Supremos N° 054-2013-PCM y N° 060-2013-PCM. Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR) –junto con organizaciones de la sociedad civil– observaron las implicancias ambientales y sociales de este proyecto de ley, que repercutieron a nivel internacional (al punto que organizaciones de diferentes países se unieron criticando la propuesta de norma).
Inconstitucionalidad de la Ley N° 30230
La Ley N° 30230 contradice lo señalado en el artículo 2° de la Constitución Política del Perú. ¿Cómo? Reduce las garantías de protección de la población en salud, calidad de vida y derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado[1].
En ese sentido, esta Ley buscó dar continuidad a un proceso iniciado en 2013, que consiste en debilitar la institucionalidad ambiental[2], entendida como la reducción de autonomía del Ministerio del Ambiente (MINAM): el ordenamiento territorial (OT), las zonas reservadas, los estándares de calidad ambiental (ECA), la flexibilización de procedimientos (evaluación del estudio de impacto ambiental, EIA) y la suspensión de potestades, como la potestad sancionadora del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) por tres años
Aspectos del art. 19 de la Ley N° 30230 denunciados
El artículo 19 privilegiaba acciones de prevención y medidas correctivas por tres años, antes que las sanciones y multas. El OEFA solo iniciaría procesos sancionatorios excepcionales en ese periodo, y de imponer sanciones, no podían ser superiores al 35% de la multa que correspondía aplicar (de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones).
En ese sentido, una de las razones para que el OEFA pueda sancionar era que solo se multaba cuando existieran infracciones sumamente graves. Para ello, debía demostrar que la infracción generaba un daño real y muy grave a la vida y la salud de las personas; de manera objetiva, individualizada y debidamente acreditada (art. 19).
Sin embargo, ¿cómo se definía la existencia de un daño real a la vida o a la salud? Esto era difícil pues el OEFA no había elaborado instrumentos para determinar cuándo una infracción cumplía con esas características. Estos criterios eran ambiguos para aplicar sanciones efectivas. La ausencia de estudios de salud previos en las áreas donde operaban los proyectos, de líneas de base actualizadas y de la participación de opiniones técnicas del Ministerio de Salud (MINSA) que sirvieran para el proceso sancionador hacía difícil determinar afectaciones graves.
Por otra parte, la reducción de las potenciales multas (no podían superar el 35% del total) no respondía a criterios económicos ni a ninguna evaluación previa. Uno de los argumentos de los inversionistas y funcionarios era que las multas y el monto de la sanciones eran altas. Pero, esto no era tan cierto, diversa información demostraba que una vez impuesta una sanción estas terminaban judicializadas y que el promedio de las multas no excedían las 70 UIT.
Además, OEFA ya había incorporado dentro de su normativa la protección al capital económico de las empresas, pues los montos de las multas no podían ser mayores al 10% de los ingresos brutos anuales de estas, estableció mecanismos de reducción del porcentaje de la sanción por pronto pago y beneficios de fraccionamiento y aplazamiento de las multas[3]. Con ello, las futuras sanciones a imponer iban a ser mínimas, y la multa ya no era considerada como un costo a evitar, sino un cuasi beneficio producto de la infracción, pues infringir la ley era más favorable que cumplir con ella.
También, el artículo 19 de la Ley, indica que el OEFA aplicará una sanción cuando haya reincidencia, entendiéndose como la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. Con ello, se redujo el plazo de reincidencia de 4 años a 6 meses y la primera infracción quedaba sin sancionarse, por lo que tampoco había sanción en casos de evidente reincidencia. De este modo, la reincidencia se configuraba con la resolución que daba la sanción y no cuando se determinaba el acto ilícito, lo cual no llegaba a darse, ante el escenario negativo que se tenía donde los procedimientos administrativos sancionadores eran considerados excepcionales.
Se dijo que se le debía de dar un nuevo enfoque a la fiscalización ambiental. Pero el Gobierno no entendió que la exigencia de una sanción busca evitar conductas infractoras como una medida de prevención de impactos por conductas ilícitas o disuasión de los posibles infractores, para no esperar tomar alguna medida luego de que ocurra la infracción. En cambio, las medidas correctivas tienen el fin de dilatar los efectos de una situación infractora existente, por lo que no constituye ninguna penalidad.
El solo artículo 19 significó un incentivo perverso para el comportamiento de las empresas, pues ellas reconocieron que frente al incumplimiento, el peor escenario era restaurar. Es decir lo único a lo que se les obligaba por lo ocasionado por sus impactos, era que trataran de regresar en algo al estado anterior del territorio que les fue entregado para explotarlo o explotarlo. Lo que tampoco funcionaba efectivamente si se tenía en cuenta que en muchos casos esto no llegó a ser posible y que la probabilidad de detección de la conducta infractora era casi nula, entonces las empresas no tuvieron mayores estímulos para cumplir con la ley. Es por ello que sociedad civil fue clara en decir que con la Ley N° 30230 se desnaturalizó la fiscalización ambiental en el país.
El Gobierno tampoco parecía entender que cualquier proyecto o actividad económica en cualquier territorio genera una transformación social y al medio ambiente, desde la primera intervención en un área de influencia directa e indirecta, y que los impactos socio-ambientales pueden llegar a ser irreversibles e irreparables cuando suceden. Solo queda ver el estado de nuestra Amazonía que con graves hechos de contaminación (Cuninico, los derrames en el Oleducto Norperuano, cuatro cuencas) aún se muestra que no se cuenta con las suficientes herramientas de reparación y rehabilitación de los ecosistemas.
De este modo, durante casi tres años el OEFA no pudo aplicar sus propias normas y su propio mandato sancionador, por lo que fue permisivo ante las infracciones de las empresas, se crearon vicios en la gestión ambiental y un incentivo perverso a las empresas para cometer infracciones ambientales. Esta ley lo que en realidad promovió fueron conductas infractoras en las empresas que al final generaron mayores costos para el propio el Estado, afectando el presupuesto de OEFA, lo fue denunciado por sociedad civil.
Los costos no solo fueron económicos. Fueron 12 derrames en la Amazonía ocasionados por el Oleducto Norperuano, a cargo de la empresa estatal Petroperú en 2016, a pesar de los constantes derrames en la Amazonía el OEFA no tuvo la capacidad efectiva de sancionar. Solo los primeros seis derrames significaron alrededor de 10 399 barriles de petróleo derramados.
Esto evidencia que el Estado no tiene una estrategia intersectorial rápida y coordinada contra emergencias ambientales y que hay una demora para atender los procesos de remediación y las continuas rupturas del ducto, el mismo que se encuentra sin operar. El debilitamiento del OEFA permitió la no aplicación rápida de las multas y que las medidas correctivas no se hayan cumplido, permitiendo una situación de indefensión para los pobladores locales que han sufrido impactos a su vida y salud, hechos que fueron alertados desde DAR y sociedad civil. Los perjuicios a la población, en especial a los pueblos indígenas, han sido graves.
Desde el principio: más acciones de sociedad civil
Durante el primer semestre de 2014 que se presentó el proyecto de ley y luego de su aprobación, el Gobierno de turno defendió la permanencia del artículo 19 de la Ley N° 30230, alegando los beneficios de la misma. Se buscaba encubrir lo que estaba detrás de estas medidas: construir un régimen de excepción para beneficiar a quienes incumplían con la normativa ambiental, en otras palabras generar impunidad. Esta Ley llamada “paquetazo ambiental” fue sumamente criticado por sociedad civil, la cual alertó desde el principio sobre los riesgos de su implementación.
De igual modo, se negaron las implicancias de la norma en los acuerdos ambientales de libre comercio, pero sociedad civil remitió diversas comunicaciones a los miembros internacionales encargados del seguimiento del TLC Perú-EEUU, así como del TLC UE e incluso a la ministra de Comercio Exterior y Turismo, denunciando los peligros de dicha norma para la gestión ambiental y para el respecto de los derechos territoriales a los pueblos indígenas.
Pronunciamientos (22/06/14, 27/05/16 y 27/01/17), artículos de opinión[4], análisis de sociedad civil, publicaciones, investigaciones periodísticas salieron a la luz. Incluso sociedad civil presentó un informe especializado (AMICUS[5]) contra la Ley N° 30230 y aprovecho todos los espacios posibles para presentar sus propuestas, la cuales fueron recogidas por medios como Convoca. Finalizada esta investigación se mostró que entre julio de 2014 y marzo de 2015, el OEFA congeló y redujo multas firmes por infracciones ambientales en el sector hidrocarburos desde un mínimo de 6 millones 443 mil soles (2.1 millones de dólares) hasta un máximo de 24 millones 710 000 soles (8.6 millones de dólares) gracias a la Ley N° 30230.
Tanto se dijo sobre el peligro que sufriría la fiscalización ambiental en el país y, por ende, las funciones del OEFA, para que congresistas y funcionarios reaccionarán y se hiciera alguna acción al respecto. Lamentablemente para el año 2016, los derrames de petróleo del Oleoducto Norperuano pusieron en evidencia el largo camino por recorrer para lograr una multa excepcional –que luego podría ser judicializada. Al debilitar al SINEFA y sus entidades, los constantes derrames afirmaron que se estaba afectando el ambiente y la salud de las personas sin ninguna reparación y condena. Se había generado un clima de impunidad ambiental.
Con el cambio de Gobierno, se continuó evidenciando los riesgos de la norma, al punto que la nueva presidenta del OEFA y la Ministra del Ambiente señalaron que era necesario devolver la potestad sancionadora a la OEFA pues no se había logrado los resultados esperados. Dicho pedido ya lo había sido realizado en mayo de 2016 por la Defensoría del Pueblo, en su Décimo noveno Informe Anual. La necesidad de derogar el artículo 19 de la Ley N° 30230 y devolverle la potestad sancionadora a la OEFA era ya un discurso del actual Ejecutivo.
El motivo de este cambio no fue otro que desde la vigencia de la Ley N° 30230 las infracciones y reincidencias en materia ambiental habían aumentado en vez de disminuir. El OEFA señaló que las empresas del sector hidrocarburos, por ejemplo, pasaron de 24% de incumplimientos a un 76% con la Ley. Las empresas del sector pesca alcanzaron un pico de 76% de incumplimientos con la nueva ley cuando en el pasado solo registraron un 2%. Las mineras pasaron de 10% a 37% de incumplimiento. El Gobierno entendió que se tenía que hacer algo al respecto.
Participación de los pueblos indígenas
Foto: DAR.
Desde las organizaciones indígenas (lideradas por el Pacto de Unidad y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana, AIDESEP) se realizaron una serie de acciones como la demanda ante el Tribunal Constitucional (TC) contra la Ley apoyadas por el Grupo de Trabajo de Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (GT de PPII CNDDHH). Esta demanda (expediente 0012-2015-PI/TC) respaldada por 5000 ciudadanos se sustentaba en la afectación de derechos humanos y colectivos de los pueblos indígenas a causa de los artículos 19 al 23 de la norma.
Este proceso inició en el año 2015, (fueron muchas las audiencias a las que fueron citados los pueblos indígenas) y recién en 2017 se incluyeron las declaraciones del nueva presidenta del OEFA[6] en la Comisión de Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, donde se señalan los problemas en la aplicación del artículo 19. Cabe resaltar que la audiencia pública del TC, en enero de 2017, fue un antecedente primordial para el proceso de derogación en el Congreso.
En paralelo, se requirió la participación de sociedad civil en el proceso administrativo sancionador del OEFA contra Petroperú a causa de los derrames del Oleoducto Norperuano. En una de las audiencias, donde participó la Organización Regional de Pueblos Indígenas de la Amazonía Norte (ORPIAN-P), se pudo constatar cómo la empresa se sustentaba precisamente en el art. 19 de la Ley N° 30230 para eludir su responsabilidad administrativa.
Asimismo, las organizaciones indígenas y campesinas (AIDESEP, CNA, ONAMIAP, ORPIAN-P, ORPIO, entre otros[7]), junto con instituciones de sociedad civil[8] utilizaron la vía judicial como un espacio estratégico. Dichas organizaciones iniciaron acciones de amparo y populares al DS N° 054-2013-PCM y al DS N° 001-2015-EM, así como en el caso de los derrames del Oleoducto Nor Peruano[9].
De otro lado, junto con sociedad civil, los pueblos indígenas presentaron los casos de los derrames de 2016 ante la Relatora de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, Victoria Tauli Corpuz, quien señaló que existen “contradicciones entre las leyes que regulan las inversiones y las leyes de protección de los pueblos indígenas en Perú”.
Más presiones por debilitar la fiscalización ambiental
Mientras había una crítica amplia hacia la Ley N° 30230 y una lucha por devolver las facultades sancionadoras al OEFA, otros actores ya habían iniciado el camino para debilitar la fiscalización ambiental, buscando otros espacios para mermar la institucionalidad ambiental. Unos a través del aporte por regulación (APR) de OEFA y otros desde mucho antes. Por ejemplo, en abril de 2015, cuatro empresas mineras presentaron denuncias ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) para no pagar el APR que financia la fiscalización ambiental a cargo del OEFA.
Según el organismo, la fiscalización ambiental del país dependía en un 80% del APR y en el año 2015 estuvo en juego la ejecución de diversas actividades previstas en el sector minería: 730 supervisiones, implementación de cinco planes integrales de evaluación ambiental, ocho monitoreos participativos, entre otras. Frente a esta situación, es importante reconocer que finalmente el Poder Judicial emitió fallos que validaron la constitucionalidad del APR y la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015 (Ley N° 30282).
De acuerdo a declaraciones de la actual presidenta del OEFA, en 2014, existía una deuda pendiente de pago de alrededor de S/ 14 millones. Si se mantiene el monto en S/ 15 millones por año, lo que deben las empresas que hasta ahora no han pago el APR podría ser un total de S/ 45 millones.
Por otro lado, una revisión a los préstamos para política de desarrollo (DPL en inglés) entre el Perú y el Banco Mundial, se encontró que el Gobierno peruano reportó la promulgación de la Ley N° 30230 como un avance al cumplimiento de las condiciones previas para hacer efectivos los desembolsos de un DPL al país. Dichos requerimientos consistían en la eliminación de “normativas, procedimientos y tasas ilegales reguladas por organismos públicos en cualquier nivel de gobierno”, lo que tuvo como consecuencia, un debilitamiento de la capacidad sancionadora del OEFA, esencia del art. 19 de la mencionada ley.
Crónica de una derogatoria esperada
Foto: Flickr.com/Congreso Perú
La demanda por derogar el cuestionado artículo no cesó desde sociedad civil. En setiembre de 2016, se presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 269/2016-CR que tenía como objetivo su derogación. Finalmente, con la aprobación del Pleno de los proyectos de ley 269 y 657/2016-CR se derogó el artículo 19 de la Ley N° 30230.
A diferencia de lo aprobado en primera votación, el texto sustitutorio de los proyectos de ley aprobados el 20 de abril, cuenta con una segunda disposición complementaria transitoria. Dicha incorporación mantiene, excepcionalmente, la vigencia de acciones correctivas por tres años a micros y pequeñas empresas bajo las competencias del OEFA, de acuerdo al art. 19 de la citada ley. Eso sí, no se incluyen actividades extractivas.
Después casi dos años y nueve meses, se puso fin a este artículo. Pero, esto es el primer paso, ahora toca que el Ejecutivo promulgue la norma, de no tener observaciones (tiene 30 días desde la aprobación del pleno para decidir). Lo cierto, es que los impactos de dicha norma ya ocurrieron y los efectos de la derogación no son retroactivos.
El OEFA ha generado una serie de normas durante la vigencia del artículo 19 de la Ley N° 30230. Por ejemplo: el Plan de Supervisión Ambiental 2015 (parte del Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental, PLANEFA), el Texto Único Ordenado del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador, el Reglamento de Supervisión, normas para la aplicación de las medidas correctivas, entre otras.
¿Qué sucederá con estas normas elaboradas en el marco del artículo 19 de la Ley N° 30230? Obligatoriamente, tienen que ser sean cambiadas y tomar en cuenta la restitución de la potestad sancionadora del OEFA.
Para no repetir errores del pasado, debemos pasar de priorizar medidas correctivas a tener una visión integral en donde la sanción se aplique adecuadamente y no permita la impunidad. Será un buen paso del actual Gobierno no observar la autógrafa de Ley y aplicar adecuadamente la legislación ambiental de cara a una visión de sostenibilidad que no pondere lo económico sobre lo socio-ambiental.
Queda responder ¿quién devuelve al Perú y a los ciudadanos, a los pueblos indígenas, los tres años de impunidad por la aprobación de una norma pensada solo en promover inversiones sin sostenibilidad ambiental? ¿El Ejecutivo y el MEF seguirán promoviendo políticas de flexibilización ambiental? ¿Quién se hará cargo de los impactos a la salud de los pueblos contaminados? Esto sigue pendiente y solo la derogatoria del artículo 19 no resolverá.
Lima, 9 de mayo de 2017