Por Ciro Salazar Valdivia
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales
En febrero del 2020, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), presentó al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) su “Estudio de Cumplimiento Regulatorio y Fiscalizaciones en la OEFA”[1], el cual se enmarca en la “Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones”[2]. Esta guía, publicada a fines del 2018, apunta a ser una herramienta de referencia internacional para implementar evaluaciones con altos estándares.
El OEFA, una institución relativamente joven en el país, se convierte en la primera en el mundo en ser sometida a este tipo de evaluación. Cabe resaltar que el trabajo de la OCDE se hizo a solicitud del propio OEFA[3].
Lo primero que habría que mencionar es que es difícil hacer una afirmación categórica sobre si el OEFA ha pasado la valla de la evaluación de la OCDE, en tanto ésta no provee de algún indicador que permita estimar ello. La Tabla N° 1 contiene los 12 componentes que evalúan su Guía y una breve explicación de cada uno.
Tabla N° 1: Componentes de le evaluación de la OCDE realizada a la OEFA
Sobre los resultados de la evaluación, nos parece interesante resaltar algunos componentes.
Respecto del componente 2, Selectividad, la evaluación identificó que uno de los problemas recurrentes en torno a los Estudios de Impacto Ambiental es la baja calidad de los mismos. Ante ello, la OCDE sugiere fortalecer tanto los mecanismos de sanción a las consultoras ambientales que elaboran estos estudios como el sistema de acreditación, de tal forma que se le elimine el estatus de consultora acreditada si se ha demostrado un trabajo inadecuado[4].
Quedará para otro espacio discutir las implicancias de este componente, en particular su enfoque de promover mecanismos de mercado para el cumplimiento regulatorio. En países desarrollados, los consumidores consideran la responsabilidad social y ambiental de las empresas al momento de decidir la compra, lo cual genera incentivos para la adopción de estándares ambientales por parte de éstas. Pero esa tendencia es aún incipiente en el Perú.
El componente 3, Enfoque de Riesgo y Proporcionalidad, es el que registra la observación más crítica para el OEFA pues considera que como parte de los criterios para elaborar el plan de intervenciones, adquiere excesiva relevancia la existencia de zonas con ocurrencia de conflictos, cuando lo que debe primar es un enfoque de riesgos, es decir resultado de combinar la probabilidad de ocurrencia de impactos con la magnitud o severidad de las afectaciones. Sin embargo, se resalta también que una vez en campo las inspecciones se enfocan en riesgos, además, que la OEFA hace esfuerzos por transparentar sus metodologías de estimación de riesgos y de determinación de no cumplimiento[5].
Según la Defensoría del Pueblo[6], el 68% de conflictos sociales se originan por causas socioambientales, y de este total, el 81% están asociados al sector minero e hidrocarburos. A diferencia de los conflictos que surgen en países como Canadá o Australia, los que ocurren en Perú se producen en una cantidad importante en zonas con escasa presencia del Estado, aisladas geográficamente, con poblaciones en situación de pobreza o pobreza extrema, y con procesos pendientes de ordenamiento territorial. En estas condiciones, dichas poblaciones son altamente vulnerables a los impactos ambientales, por ejemplo en fuentes de agua, como quebradas y cochas.
En este contexto, el criterio de zonas de ocurrencia de conflictos utilizado por el OEFA, sin negar que pueda ser mejor calibrado, obedece entonces a una realidad social propia del país, que difiere drásticamente de la que podemos encontrar en los miembros de la OCDE, con algunas excepciones como Colombia y en alguna medida Chile.
Sobre el componente 7, Gobernanza Transparente, se reconoce que la estructura de gobernanza y los procesos estratégicos de toma de decisiones, están en línea con la transparencia y la rendición de cuentas, si bien la OCDE recomienda incorporar a diversos actores de interés en los mecanismos de gobernanza. Una forma de hacerlo, y en línea con recomendaciones que DAR ha venido realizando en años recientes, es integrar los sistemas de vigilancia y monitoreo indígena en la estructura y funcionamiento del OEFA.
De la evaluación del componente 9, Procesos claros y justos, habría también un alineamiento en términos generales, si bien se recomienda la necesidad de generar una guía, paso a paso, sobre el proceso de toma de decisiones, basado en análisis de riesgos y en las características propias del establecimiento inspeccionado. Se menciona que el 58% de las decisiones del OEFA que son apeladas, son finalmente confirmadas[7]. Sobre el 42% restante, que parece alto, habría que explorar las causas.
El profesionalismo de la OEFA, componente 11, fue también materia de análisis. A la luz de los comentarios de la OCDE parecería ser uno de los puntos altos de la evaluación. De hecho se afirma que la institución “ha colocado al profesionalismo en el centro de sus esfuerzos”[8], por lo que tenemos en ella a un equipo humano adecuadamente capacitado.
Respecto al componente 12, Poniendo los pies sobre la tierra, se señala la existencia de una amplia variedad de indicadores que permitirían medir el desempeño de la institución pero que requieren de una mejor diferenciación y clasificación. Además, se plantea mejorar los indicadores que buscan medir la eficiencia del OEFA a efectos de conocer cómo se vincula su desempeño con el logro del bienestar social.
Esperamos que el OEFA evalúe y adopte las recomendaciones presentadas por la OCDE, pero que al mismo tiempo sea cauta respecto de aquellas que parecen obedecer a una realidad social distinta a la del Perú. Por otro lado se debe reconocer la iniciativa de la institución de ser evaluada por un organismo caracterizado por proveer lineamientos de políticas y estándares de “alto nivel” .
El OEFA en el contexto del COVID-19 la sentencia del Tribunal Constitucional
Quizá la reflexión más importante que nos deja esta evaluación es la importancia de no relajar ni un milímetro los estándares y la provisión de recursos al OEFA. Desde el 2013 y en repetidas ocasiones desde DAR junto a otras instituciones de sociedad civil hemos advertido del proceso de debilitamiento y flexibilización de la normativa ambiental, así como de la rectoría del Ministerio del Ambiente. A esto se suma que el sistema de inversión pública actual permite declarar la viabilidad de proyectos con información social y ambiental muy superficial y en ausencia de procesos de planeamiento en lo ambiental, como la implementación de Evaluaciones Ambientales Estratégicas, por ejemplo.
Es importante tener en cuenta también que desde el 2014, diversas empresas mineras han presentado treinta y tres recursos de amparo con el objetivo de suspender el Aporte por Regulación, mecanismo por el cual un porcentaje de sus ingresos, menor al 1%, se destina para el financiamiento del OEFA. En algunos casos estas demandas han llegado ante el Tribunal Constitucional. Una sentencia reciente del Tribunal, en torno a una demanda presentada por Cia. Minera Cerro Verde, fue declarada infundada. Pero hay otras pendientes de resolución[9].
Asimismo, tenemos una reciente sentencia del Tribunal que marcaría un precedente nefasto para el futuro del OEFA. El 12 de junio último, el Tribunal emitió sentencia en relación a demandas de inconstitucionalidad presentadas a inicios del 2015 contra varios artículos de la Ley 30230, por parte del Gobierno Regional de San Martín y un grupo de ciudadanos[10]. El artículo 19 de dicha Ley, el cual el Tribunal considera se enmarca en el orden jurídico nacional, restringía la capacidad del OEFA de emitir sanciones ante infracciones ambientales en casos de reincidencia o si eran considerados “muy graves”.
Si bien este artículo tuvo una vigencia de tres años, la sentencia del Tribunal facilitaría que en el futuro se aduzca nuevamente a la necesidad de aplicar este tipo de disposiciones, que van en contra de la naturaleza de las funciones del OEFA.
En el contexto actual del COVID-19 y con miras a un escenario post COVID-19, los incentivos para reactivar las actividades económicas de forma acelerada son enormes. El telón de fondo de esta reactivación es una institucionalidad ambiental debilitada y con demandas pendientes contra el OEFA. Así, esta institución es clave para garantizar que la reactivación no se dé a expensas de afectar derechos fundamentales como la salud, y que disposiciones como el Art. 19 de la Ley 30230 no se repitan jamás.
Esperamos que los resultados de la evaluación de la OCDE y su traducción al español, sean difundidos, y que se continúe fortaleciendo a una de las instituciones claves para el desarrollo del país.
Notas al pie
[1] Nota de prensa sobre la presentación: https://www.oefa.gob.pe/la-ocde-presenta-el-estudio-de-cumplimiento-regulatorio-y-fiscalizaciones-en-el-oefa-del-peru/ocac07/
[2] Ver: https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/guia-de-la-ocde-para-el-cumplimiento-regulatorio-y-las-inspecciones-0fe43505-es.htm
[3] https://www.oecd-ilibrary.org/sites/54253639-en/1/2/1/index.html?itemId=/content/publication/54253639-en&_csp_=629135fe404422650a6fa28a9b40ad6f&itemIGO=oecd&itemContentType=book
[4] Ver: https://www.oecd-ilibrary.org//sites/54253639-en/1/3/3/index.html?itemId=/content/publication/54253639-en&_csp_=629135fe404422650a6fa28a9b40ad6f&itemIGO=oecd&itemContentType=book#
[5] Ver: https://www.oecd-ilibrary.org//sites/54253639-en/1/3/4/index.html?itemId=/content/publication/54253639-en&_csp_=629135fe404422650a6fa28a9b40ad6f&itemIGO=oecd&itemContentType=book#
[6] Defensoría del Pueblo (Abril 2020). Reporte de Conflictos Sociales N° 94.
[7] Ver: https://www.oecd-ilibrary.org//sites/54253639-en/1/3/10/index.html?itemId=/content/publication/54253639-en&_csp_=629135fe404422650a6fa28a9b40ad6f&itemIGO=oecd&itemContentType=book#
[8] Ver: https://www.oecd-ilibrary.org//sites/54253639-en/1/3/12/index.html?itemId=/content/publication/54253639-en&_csp_=629135fe404422650a6fa28a9b40ad6f&itemIGO=oecd&itemContentType=book#
[9] Convoca. “El TC establece legalidad del Aporte por Regulación que deben realizar las empresas al OEFA”. Setiembre del 2019. Ver: https://convoca.pe/agenda-propia/el-tc-establece-legalidad-del-aporte-por-regulacion-que-deben-realizar-las-empresas
[10] Aquí se puede acceder a la sentencia: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00003-2015-AI.pdf
*Foto de artículo: Minam